漫讲案例

遗嘱人刘某某不愿意将遗产留给其原配也情有可原。二审法院却以公序良俗原则限制了遗嘱人的意思自治，使得其遗产最终还是归属于其妻子。法院在维护一夫一妻制婚姻家庭观念的善良风俗的同时，需要考虑这样倡导的结果是否符合善良风俗。站在保姆角度，杨某照顾遗嘱人刘某某十七年之久，却因婚外同居者这个身份，使其想要履行刘某某遗嘱的诉讼请求得不到法院的支持。遗嘱自由是自然人生前享有通过订立遗嘱处分自己身后财产的自由权利，[4]我国法律并没有对受赠人的身份和主体资格进行限制性规定，二审法院却因本案中受赠人的身份违背了公序良俗，否认了赠与行为的效力。
　　本文认为法律行为不应考虑目的和动机。婚外同居与婚外赠与是两个独立的行为。婚外同居行为的确违反了善良风俗，应当对其进行谴责和否定性评价，但是基于婚外同居而产生的赠与行为，却不能因为赠与的目的和动机影响其法律效力，法律不可具有强制实现道德规范的功能。
　　（二）马某某、黄某某赠与合同纠纷案
　　本案为马某某、黄某某赠与合同纠纷案，[5]在本案中对黄某婚外赠与行为效力的认定一审法院和二审法院也有着不同的意见。一审法院以黄某赠与的是夫妻共同财产为理由，认定黄某为无权处分，需要其妻子追认。显然其妻子并不会追认，故黄某的赠与行为无效，马某某应当返还全部赠与财产。而二审法院则以马某某对黄某是否单身知不知情为分界线，在马某某不知情时，作为善意第三人接受的赠与予以肯定，无需返还。在马某某知情后作为恶意第三人接受的赠与予以否定，需要返还，且将马某某明知黄某在为有配偶者后接受赠与的行为评价为违背公序良俗。在本案中，一审法院保护了黄某在妻子黄某某的合法权益，却使得实施欺骗行为的黄某在这段具备过错的婚外情中没有付出任何代价。而二审法院的判决虽然保护了婚外者马某某的利益，使过错方黄某在付出了代价，但使得黄某在妻子黄某某的合法权益没有得到保障，却保护了婚外者马某某的利益。
　　在此类案件中，似乎存在一个悖论：如果第三者主张其不知情对方有配偶，将得到法律的保护从而取得赠与财产，不免有鼓励他人做第三者之嫌且出轨者配偶的合法利益得不到保护，也不为社会伦理所容。但是如果法律一律要求第三者返还受赠财产，那么不仅不知情对方有配偶的第三者的相关权益得不到保障，且这是否会在社会上鼓励情感道德低下的人发展婚外情却不用付出任何代价。本案中的马某某在这段婚外情中是处于“被小三”情形。“被小三”也就是指婚外第三者与出轨方建立恋爱关系时，并不知道出轨方存在婚姻关系。在“被小三”的情形下，第三者是没有任何过错的善意第三人，在这段婚外情中和出轨者原配一样是属于受害者，出轨的那一方才是具有过错的加害方，在这样一种情形下，第三者的权益保护和原配的权益保护就成了两个合法、正当权益的规制问题。
　　婚外赠与案中适用公序良俗原则存在的问题
　　（一）公序良俗原则适用存在随意性
　　如前文所述，许多法官都会援引公序良俗原则进行说理判决，而一项法律原则得以在裁判中适用应当满足穷尽其他法律规则的前提。[6]由于部分法官对法律规则与原则的适用不准确，实践中往往没有论证穷尽规则的过程就直接简单地用公序良俗兜底性地解决问题。在前文杨某、陈某遗赠纠纷案中，一审法院运用了继承法中的具体法律规定进行判决，但二审法院却越过继承法中的具体规定直接运用了公序良俗原则进行裁判。此外，法院运用公序良俗原则进行兜底时的裁判理由也阐释得十分模糊，裁判所评价的法律行为也模糊不清，时常将婚外情行为与赠与行为杂糅在一起评价。在前文杨某、陈某遗赠纠纷案中，二审法院在运用公序良俗原则时缺乏论证说理，并没有详细的论证过程，只是简单一笔带过，这样使得裁判结果缺乏说服力。二审法院还将婚外同居行为和基于婚外同居行为所发生的赠与行为混为一谈，同时进行否定性评价。本文研究认为婚外赠与行为与婚外同居行为是两个独立的行为，法律行为不应考虑